Déplacement illicite d'enfant y compris par le parent gardien

L’article 371-4 alinéa 1 du Code civil prévoit que : "L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit". L’enfant a ainsi le droit de nouer des « relations personnelles » avec ses ascendants, c’est-à-dire de correspondre, d’échanger, de rencontrer ou encore de séjourner avec ces derniers pour autant que ces relations soient conformes à son intérêt. Un parent ne peut donc décider seul de priver l'enfant de ce droit. L'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international dispose que: "Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite : a) lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat". Ainsi, un parent ne peut décider seul de modifier la résidence habituelle de l'enfant et pire de l'emmener à l'étranger sans l'accord de l'autre parent ou une autorisation préalable du juge aux affaires familiales du lieu de résidence habituelle de l'enfant. Il est important que l'autre parent donne son accord de manière formelle ou qu'un juge autorise ce changement de résidence. Il existe des procédures y compris en référé permettant de ne pas se retrouver dans l'illégalité. A défaut, ce parent (même si la résidence de l'enfant a été fixé auprès de lui) se rendrait coupable d'un déplacement illicite d'enfant et légitimment poursuivit d'un point de vue civil en vue d'une action en retour de l'enfant au lieu de sa précédente résidence habituelle et pénal comme s'étant rendu coupable de « soustraction d’un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l’autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle » (article 227-7 du code pénal) ou pour « avoir refusé indûment de représenter un mineur à la personne en droit de le réclamer » (article 227-5 du code pénal) . Pour rappel, ces articles prévoient une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. Dans une décision récente du 7 décembre 2016 (Cass. 1re civ., 7 déc. 2016, n° 16-21.760 : JurisData n° 2016-025701; JCP G 2017, n°6, p. 137, note M. Farge), statuant sur le déplacement en France d'un enfant vivant au Maroc par sa mère française et ne visant pourtant que la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 (alors que la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 comportant des dispositions sur les déplacements illicites était également applicable: voir A.Abida et F.Monéger, Jurisclasseur international Fasc. 592 : la convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire), la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel de Grenoble ordonnant le retour de l'enfant au motif qu' "en statuant ainsi, alors que, la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ayant pour seul objet d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés illicitement et de faire respecter le droit de garde existant dans l'Etat du lieu de résidence habituelle de l'enfant, avant son déplacement, le juge de l'Etat requis doit, pour vérifier le caractère illicite de celui-ci, se borner à rechercher si le parent avait le droit de modifier seul le lieu de résidence de l'enfant pour le fixer dans un autre Etat". En l'espèce, la mère s'opposait à la qualification de déplacement illicite de l'enfant au motif qu'elle disposait d'une garde exclusive, non pas en vertu de la décision marocaine de divorce qui n'avait pas statué sur le sort de l'enfant, mais par le biais de la dévolution prévue par le droit marocain en cas de séparation : « La garde est confiée en premier lieu à la mère (…)» (C. fam. marocain, art. 171). Elle en concluait ainsi qu'elle pouvait donc fixer seule la résidence de l'enfant et que le déplacement ne pouvait être qualifié d'illicite. La Cour d'appel de Grenoble avait alors décidé d'écarter ladite loi marocaine comme ne respectant pas le principe d'égalité des parents dans l'exercice de leur autorité parentale et donc comme contraire à l'ordre public pour lui subsituer le droit français et conclure, au contraire, à un déplacement illicite dans la mesure où "en prenant seule la décision d'emmener X...avec elle en France et d'y fixer sa résidence, sans l'accord du père, la mère s'est rendue auteur d'un déplacement illicite de l'enfant". Tant la Cour d'appel que la Cour de cassation s'accordent sur le fait qu'avoir la "garde" de l'enfant ne signifie pas décider seule du changement de sa résidence. Elles divergent seulement sur le rôle du juge de l'Etat requis quant à la qualification de l'illicéité du déplacement. A titre préventif, il existe des moyens tant d'éviter de se rendre coupable d'un déplacement illicite que d'être victime d'un déplacement illicite de son enfant (interdiction de sortie du territoire en cas de risque avéré). Il existe aussi des moyens d'obtenir le retour de son enfant. Ces démarches doivent être mises en oeuvre le plus rapidement possible pour éviter de laisser s'entériner une voie de fait.